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20 de Junho de 2021

[Modelo] Habeas Corpus: Principio da proporcionalidade

Carla Setúbal, Advogado
Publicado por Carla Setúbal
há 5 anos
[Modelo] Habeas Corpus: Principio da proporcionalidade.docx
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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR DA ª CÂMARA CRIMINAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.


Sott er strafen, sott er schone mass er Menschen menschich sehe.Goethe (quer se tenha de punir, quer de absolver, é preciso ver sempre os homens humanamente).

CARLA FABIANA MATTOS SETUBAL, advogada, inscrita na Ordem dos Advogados sob o Nº 114942 OAB/RJ, com escritório na Av Rio Branco, 185/sala 1324-RJ/Centro, vem, a presença de V. Ex ª impetrar ordem de HABEAS CORPUS Com fundamento no art. , inciso LXIII, da Constituição Federal, em favor do nacional -, preso em flagrante no dia 02/12/08, que deu ensejo ao tombamento do processo Nº -, não havendo nos autos justificação que permita a sua manutenção na prisão cuja ilegalidade é manifesta conforme se passa a demonstrar

ESBOÇO HISTÓRICO DA DECRETAÇÃO PRISIONAL

o apelante foi condenado a eventual transgressão das normas contidas no art. 15 e art. 16 Caput da lei 10.826/03 á pena de 05 (cinco) anos de reclusão no regime semi-aberto.

Durante a instrução o paciente requereu perante o juízo monocrático o pedido de liberdade provisória, o pedido foi indeferido sob o argumento que a permanência do paciente em liberdade causaria repercussão danosa e prejudicial ao meio social e a prisão do paciente servia para garantia da ordem pública, aplicação da lei penal e elucidação dos fatos em busca da verdade real.

Inconformado o paciente impetrou habeas Corpus provando ser primário e ter bons antecedentes, residência fixa e atividade laborativa, também faz prova (através de declarações) que inexiste em seu comportamento social fatos desabonadores de sua conduta. E a ordem foi denegada.

A prisão em flagrante, mantida até o momento da prolação da sentença, independente de suas razões, não pode isoladamente ser óbice ao direito do réu em recorrer em liberdade.

Com a devida vênia, entendo que a permanecia na prisão para apelar somente poderá ocorrer caso persistam razões motivadoras do seu decreto preventivo, as quais devem ser ratificadas motivadamente na sentença condenatória.

Liberdade É Regra - Prisão Exceção

O paciente provou que não é bandido, perdeu a sua moto que não é segurada e se tinha que sofrer alguma sanção já foi condenado pela justiça divina, pois foi baleado perdeu um dos rins, está preso e ainda terá que pagar as prestações até 2010 da sua moto que foi roubada.

E tem a seu favor o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Carta Constitucional).

A custodia para apelar, só pode ocorrer com a presença de uma das situações previstas no art. 312, do CPP, pois não se pode antecipar um juízo de culpabilidade, uma vez que tal situação confronta com o principio constitucional de presunção de inocência, ao qual assegura ao detido que sua liberdade somente poderá ser restringida após o devido processo legal, salvo se estiver presente algum dos requisitos de natureza cautelar (incidental), que não se confunde com o mérito.

Não precisamos repetir que a presunção de culpabilidade é absolutamente incompatível com a atual Constituição Federal, onde a única presunção que se aceita é a presunção de inocência.

Ficou mais que provado que o acusado não possuía motivação de praticar outro ilícito penal a sua conduta social é inidônea, não tem nada que desabone a sua conduta.

A decretação da referida medida restritiva de liberdade antecipada deve reger-se pela demonstração da efetiva necessidade do caso concreto, é indispensáveis que no decreto da prisão preventiva esteja devidamente consignado de forma objetiva, as razões pelas quais se mostra necessária a custodia cautelar.

Evidenciando-se na decisão em que o ponto reside à ameaça á ordem pública ou os riscos para a regular instrução criminal o paciente trabalha com segurança privada e possui porte de arma de fogo e até o evento que originou a sua prisão nunca se envolveu em atividade criminosa.

O que há é uma inversão de paradigmas, de modo que a prisão ou sua manutenção é que precisam ser justificadas, e não a liberdade. Esta constatação traz a lume um apontamento bastante pertinente no tocante ao termo "liberdade provisória". É que sendo a liberdade a regra ela não é provisória. Provisória é a prisão. O réu ou acusado poderá ou não ser privado definitivamente de sua liberdade. Logo, a liberdade não é provisória, porque a custódia não só não é a regra como não passa de uma mera virtualidade.

Melhor é não pedir a "liberdade provisória", mas a concessão de liberdade, apenas, pois em linha de princípio, é a custódia que é provisória e excepcional. O paciente é pessoa de equilibrada situação econômica, trabalha como segurança de empresa privada, possui porte de arma é estabelecido regularmente no Distrito da Culpa onde desfruta de excelente reputação.

Não restam dúvidas que atualmente vivenciamos a falência do sistema carcerário.

O paciente possui as indispensáveis condições para merecer à faculdade ínsita no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal.

E a ordem pública não se encontra ameaçada, pois sendo ele primário, não há evidências de que voltará a delinqüir durante o processamento do feito.

A prisão é medida cautelar e excepcional, não pode violar o direito e liberdade do cidadão, mormente quando sequer existem os requisitos para a manutenção da medida.

Não existindo concreta motivação para o indeferimento do pedido de liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida.

Conclusões vagas e abstratas a respeito do que o paciente poderá vir a fazer caso permaneça solto, como a possibilidade de empreender fuga, sem vínculo com situação fática concreta efetivamente existente, consistem meras probabilidades e suposições, motivo pelo qual não podem respaldar a vedação ao apelo em liberdade.

Destarte, inexistindo necessidade efetiva da intervenção cautelar, qualquer investida do Estado contra o direito de liberdade de cidadão constitui constrangimento ilegal, em violação ao basilar princípio da presunção de inocência, como bem destaca TOURINHO FILHO: "toda e qualquer prisão provisória, sem que haja laivos de cautelaridade, é desnecessária e afronta o princípio da presunção de inocência, dogma constitucional" (Ob. Cit., p. 368).

Do contrário, se não existirem elementos para uma intervenção cautelar do Estado, e mantém-se a prisão, outra coisa não será senão antecipação de pena, o que é vedado pela Constituição.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

O paciente recorreu da sentença condenatória clamando por sua absolvição face a inexigibilidade de conduta diversa. Mas na remota hipótese de ser mantido o decreto condenatório alguns excessos deverão ser ponderados.

Não há que se falar em condenação do art. 15 da lei 10826/03. Pois não houve perigo de dano a incolumidade pública.

Ademais não há dúvida que o paciente respondia a uma agressão eminente e injusta e revidava os tiros que foram dados por seus agressores que evadiram do local.

Outrossim o disparo de arma de fogo por ser crime fim, absorve o crime meio, (principio da consunção), os objetos jurídicos e vitimas são os mesmos, sendo possível falar-se em conflito aparente de norma.

Neste sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial:

“Condenação por tentativa de latrocínio em concurso material com porte de arma de fogo com numeração suprimida. Saidinha de Banco. Roubo no interior de Coletivo. Vitima atingida por disparo de arma de fogo. Desclassificação para roubo duplamente qualificado: pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas. Materialidade, autoria e qualificados provadas pela dinâmica da prisão do apelante; pela apreensão da arma em poder do apelante; pelos reconhecimentos efetuados pelas vitimas e pelas testemunhas; pela confissão judicial do apelante; pelos depoimento em sede inquisitorial e judicial da vitima, do motorista e do cobrador do coletivo e dos policias; e, pelo exame de arma de fogo (...) Absolvição pelo crime de porte de arma de fogo com numeração suprimida. Principio da consunção:(...) o roubo, sendo crime-fim, absorve o crime de porte ilegal de arma, para possibilitar a consumação e execução do roubo, devendo ser por este último absorvido (porte ilegal de armas). Superior de Justiça, Resp nº 683.109. Provimento do Recurso”(Des. Maria Christina Goes-Julgamento 27/02/2007-Quinta Câmara Criminal-2006.050.02708-apelação). Grifei.

Dos dados disponíveis no momento, tem-se que a pena privativa de liberdade eventualmente aplicada seguramente será substituída por restritiva de direitos, conforme determina o art. 44 do Código de Processo Penal o que torna injustificada a manutenção da custódia caracterizando o constrangimento ilegal passível a ser remediado pela concessão do presente Hábeas Corpus.

Sendo, então, incongruente e desproporcional manter-se alguém preso cautelarmente, de forma precária e provisória, quando é certo que não haverá privação de liberdade por ocasião da decisão definitiva.

Não sendo razoável que permaneça sob custódia cautelar quando comprovou que tem condições de responder o processo em liberdade já que tem residência fixa, atividade laborativa, além de ser primário e de bons antecedentes.

Fez prova que trabalha em atividade lícita trabalha como segurança privada e possui porte de arma de fogo sendo uma daquelas pessoas elencadas no (art. 6º, VIII) do Estatuto do Desarmamento e até o evento que originou a sua prisão nunca se envolveu em qualquer conduta criminosa, conforme demonstra as criminais e sua FAC.

Ante a concessão do direito de ver-se processar em liberdade o paciente precisa retornar ao seu cotidiano, sendo certo que não vai se furtar à aplicação de futura sanção penal.

DA LIMINAR

Por todo o exposto, confiando no senso de Justiça de V. Exas requer a concessão, EM CARÁTER LIMINAR, da presente Ordem de Hábeas Corpus, objetivando cessar a evidente ilegalidade da manutenção da custódia, CONCEDENDO-LHE, por conseguinte, A LIBERDADE PROVISÓRIA, DETERMINANDO-SE A EXPEDIÇÃO DO COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO PACIENTE, para responder o processo em liberdade, e após, quando do exame de mérito SEJA CONFIRMADA A MEDIDA LIMINAR, GARANTINDO-LHE O DIREITO CONSTITUCIONALMENTE PROCLAMADO, pelos fundamentos anteriormente expendidos.

DO MÉRITO

Por todo o exposto requer a concessão da ordem de HABEAS CORPUS em favor de - restabelecendo a liberdade do paciente para aguardar o desenvolvimento do processo em liberdade já que ausentes os pressupostos para a manutenção da preventiva, bem como caracterizado que na hipótese de condenação o paciente fará jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos o que materializa o constrangimento ilegal.

Na luta acharás o teu direito” – Ihering

Espera Deferimento

Rio de janeiro, 1 de junho de 2009.

3 Comentários

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qual é o numero desse processo, isso ´é um exemplo? continuar lendo

Boa tarde! HC Nº 2009.059.04225 , a ordem foi concedida. Este processo é de um trabalhador que foi responder um assalto, tomou a arma dos meliantes que fugiram, porém, ele foi preso baleado com as armas junto dele. continuar lendo

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