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7 de Junho de 2020

[Modelo] Habeas Corpus

Princípio da Proporcionalidade

Carla Setubal, Advogado
Publicado por Carla Setubal
há 4 anos
[Modelo] Habeas Corpus.docx
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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR DA 5ª CÂMARA CRIMINAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

“A liberdade é a regra no Estado Democrático de Direito; a restrição à liberdade é a exceção, que deve ser excepcionalíssima. Aliás, ninguém é culpado de nada enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória. (STJ- HC. RT 725/521)

Prevento a 5ª Câmara Criminal

CARLA FABIANA MATTOS SETUBAL, advogada, inscrita na Ordem dos Advogados sob o Nº 114942 OAB/RJ, com escritório na Av Rio Branco, 185/sala 1324-Centro/RJ, vem, a presença de V. Ex ª impetrar ordem de HABEAS CORPUS Com pedido de liminar, em favor do nacional -, apontando como autoridade coatora a Juíza de Direito da ___ Vara Criminal da Comarca da Capital, não havendo nos autos justificação que permita a sua prisão, cuja ilegalidade é manifesta conforme se passa a demonstrar:

ESBOÇO HISTÓRICO DA DECRETAÇÃO PRISIONAL

O paciente foi condenado à eventual transgressão das normas contidas no (art. 171 caput do CP) a uma pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, tendo de cumprir a pena aplicada em regime fechado, sendo-lhe vedado o apelo em liberdade, expedindo-se mandado de prisão confirmatório, visto que - se encontra custodiado desde a data de sua prisão preventiva.

A prisão preventiva, mantida até o momento da prolação da sentença, independente de suas razões, não pode isoladamente ser óbice ao direito do réu em recorrer em liberdade.

A permanência na prisão para responder uma acusação, somente poderá ocorrer caso persistam razões motivadoras do seu decreto preventivo, as quais devem ser ratificadas motivadamente na sentença penal condenatória.

Na sentença penal condenatória o magistrado não apontou nenhum dos requisitos de natureza cautelar; sequer justificou o motivo da manutenção da prisão, simplesmente reiterou às (fls. 234/238) do processo.

Com efeito, é indispensável que a fundamentação tenha em conta fatos e as exigências cautelares que se apresentam na fase processual do processo.

Por oportuno, há que se lembrar que a pessoa, cuja liberdade lhe é subtraída e com o fito de alicerçar o quanto requerido neste Remédio jurídico que além do paciente ser septuagenário; é portador de deficiência física na perna esquerda causada por uma poliomielite na infância, também é hipertenso e portador de diabetes melitus.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Em regra em sede de Habeas corpus instrumento magno tutelador da liberdade física do individuo não se admite a inspeção detida do mérito, contudo, não se pode negar que haja exame no seu julgamento, principalmente quando se trata de questões controversas e de outros elementos que demonstrem de plano a sua procedência.

Através de exame superficial, pois o que é vedado é justamente o exame aprofundado, é inegável que o juiz ou tribunal deverá examinar o mérito; do contrário não poderia decidir o pedido, pois o exame superficial é indispensável ao julgamento.

A sua analise representa por isso, o ponto de referência para verificação da justiça, imparcialidade e atendimento as normas legais, o paciente apelou clamando por sua absolvição, mas na hipótese de ser mantido o decreto condenatório alguns excessos precisam ser ponderados.

Ao proferir uma sentença penal condenatória o magistrado não pode aplicar qualquer pena de forma indistinta, sob pena de cometer abuso ilegal e discricionariedade, por isso, temos para cada delito tipificado determinada pena cominada com patamares mínimos e máximos previstos, a pena foi fixada em 4 (quatro) anos, a partir de uma pena privativa de liberdade em abstrato que varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

Ultrapassou o mínimo legal previsto em abstrato, sem nenhum fator seguro e comprovado que pudesse majorar a pena aquém do mínimo legal, ora possuímos dados sólidos, seguros e concretos para balizar e calcular qual a pena, ou pelo menos o seu quantum provável.

Deste modo, é perfeitamente previsível que na hipótese de ser mantida a condenação, a pena irá cair para o mínimo legal, vez que não existem fundamentos para que tal pena se afaste do mínimo legal.

Um ponto relevante é que não existe nenhuma agravante, e no caso em tela existe presente concurso de circunstâncias atenuantes de pena contidas no art. 65 do CP, tendo em vista idade superior há 70 (setenta) anos e confissão, eis que o esmo alega que o documento é válido e está tentando se defender de todas as acusações.

DA REINCIDÊNCIA

A única condenação transitada em julgado do apelante data de 01/12/1994 pela prática do delito previsto no art. 297, CP, teve a sua punibilidade extinta no ano de 2007.

Com efeito, só houve a extinção da punibilidade de 2007, porque a defesa fez o pedido, mas não quer dizer que a extinção da punibilidade ocorreu nesta época, o processo que originou esta condenação é de (1983), e repiso transitou em julgado em (1994).

Ora, no presente caso a MM Juíza ao fundamentar o motivo da prisão tomou como justificativa as anotações apontadas na FAC do apelante, que caracterizariam uma “personalidade voltada ao cometimento de crimes de mesma natureza”.

Data máxima Vênia, as anotações a que a ilustre magistrada faz referência datam de períodos MUITO anteriores ao fato, Inquéritos policiais arquivados em datas como 02/04/1974, 22/03/1977 e ainda 30/12/19980.

Processos ou inquéritos em curso, mesmo com indiciamento NÃO devem ser considerados como maus antecedentes, diante da garantia constitucional da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

Também é de bom alvitre esclarecer que contra o Paciente não consta qualquer mandado de prisão preventiva, em sua Fac apenas existem anotações e para caracterização de reincidência necessária a certidão de que a sentença anterior haja transitado em julgado.

DO PRINCÍPIO PROPORCIONALIDADE

Não restam dúvidas que atualmente vivenciamos a falência do sistema carcerário. Contudo, a par dessa situação evidenciada e diante da necessidade de se reservar a pena privativa de liberdade apenas a casos de maior e extrema gravidade.

O Código Penal permite o cumprimento da pena de forma substitutiva, afastando a custódia cautelar, trata-se, sem dúvidas, de solução mais benéfica ao sentenciado.

Na remota hipótese de ser mantido o decreto condenatória a pena foi de 4 (quatro) anos de prisão com trânsito em julgado para a acusação, ou seja a pena não poderá ser majorada.

E dos dados disponíveis no momento, estão presente os requisitos temporais e a pena privativa de liberdade aplicada seguramente será substituída por restritiva de direitos.

Bem como se impõem colacionar que no momento da sentença penal condenatória, também estavam presentes os limites temporais exigidos para o sursi.

Eis que o paciente possui, mais de 70 anos de idade, bem como possui enfermidade que justifica esta medida eis que sofre diabeti melius e é deficiente físico.

Sendo, então, incongruente e desproporcional manter-se alguém preso cautelarmente, de forma precária e provisória, quando é certo que não haverá privação de liberdade por ocasião da decisão definitiva.

O que torna injustificada a manutenção da custódia caracterizando o constrangimento ilegal passível a ser remediado pela concessão do presente Hábeas Corpus.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FRENTE À AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312, CPP.

A necessidade da prisão deve ser muito bem fundamentada e especificada a obrigação de restringir o ius libertatis, sem resultar em antecipação de pena e em conseqüência, confrontar com o princípio constitucional da presunção de inocência.

Com base no artigo , inciso LVII, da Constituição da República, que preceitua que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” o atual posicionamento do STF é no sentido de que o direito de recorrer em liberdade é regra e não exceção.

Impende destacar que no decreto penal condenatório, a MM Juíza, sequer justificou e reiterou os motivos de se manter o acusado preso, limitando-se apenas a fazer referência às (fls. 234/238) do processo.

Com ilações abstratas de “intensa culpabilidade” do acusado a fim de assegurar a ordem pública e a aplicação da lei penal. Ora, é sabido que a simples repetição da disposição legal não pode servir como “fundamentação” para se manter preso o acusado, antes do trânsito em julgado da sentença.

Nesse sentido a farta e uníssona jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“Sendo certo que toda e qualquer espécie de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória tem natureza cautelar, deve estar comprovada a real necessidade da restrição da liberdade do acusado”. (TJMG. HC nº 1.0000.04.412650-6/000. 2ª Câmara Criminal. Rel. Beatriz Pinheiro Caires. Publ. 22/10/2004)

“Conforme os reiterados precedentes recentes de nossas Cortes Superiores, a decisão que decreta uma medida constritiva, como a prisão preventiva ou a internação provisória de menor infrator, deve ser suficientemente fundamentada, explicitando os dados objetivos e concretos que demonstrem que a custódia provisória se mostra imprescindível, não bastando, para isto, a mera repetição da disposição legal ou a existência de indícios de autoria e materialidade delitiva”. (TJMG. HC nº 1.0000.04.414178-6/000. 1ª Câmara Criminal. Rel. Márcia Milanez. Publ. 23/11/2004).

A custódia para responder uma acusação, só pode ocorrer com a presença de uma das situações previstas no (art. 312 do CPP), pois não se pode antecipar um juízo de culpabilidade, uma vez que tal situação confronta com o principio constitucional de presunção de inocência, ao qual assegura ao detido que sua liberdade somente poderá ser restringida após o devido processo legal, salvo se estiver presente algum dos requisitos de natureza cautelar (incidental), que não se confunde com o mérito.

A presunção de culpabilidade é absolutamente incompatível com a atual Constituição Federal, onde a única presunção que se aceita é a presunção de inocência.

A decretação da referida medida restritiva de liberdade antecipada deve reger-se pela demonstração da efetiva necessidade do caso concreto, são indispensáveis que no decreto da prisão preventiva esteja devidamente consignado de forma objetiva, as razões pelas quais se mostra necessária a custodia cautelar.

O que há é uma inversão de paradigmas, de modo que a prisão ou sua manutenção é que precisam ser justificadas, e não a liberdade.

Esta constatação traz a lume um apontamento bastante pertinente no tocante ao termo "liberdade provisória" É que sendo a liberdade a regra ela não é provisória. Provisória é a prisão.

Logo, a liberdade não é provisória, porque a custódia não só não é a regra como não passa de uma mera virtualidade.

Melhor é não pedir a "liberdade provisória", mas a concessão de liberdade, apenas, pois em linha de princípio, é a custódia que é provisória e excepcional.

A prisão é medida cautelar e excepcional, não pode violar o direito e liberdade do cidadão, mormente quando sequer existem os requisitos para a manutenção da medida.

Não existindo concreta motivação para o indeferimento do pedido de liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida.

Conclusões vagas e abstratas a respeito do que o paciente poderá vir a fazer caso permaneça solto, como a possibilidade de empreender fuga, sem vínculo com situação fática concreta efetivamente existente, consistem meras probabilidades e suposições, motivo pelo qual não podem respaldar a vedação ao a defesa em liberdade.

Destarte, inexistindo necessidade efetiva da intervenção cautelar, qualquer investida do Estado contra o direito de liberdade de cidadão constitui constrangimento ilegal, em violação ao basilar princípio da presunção de inocência, como bem destaca TOURINHO FILHO:

"toda e qualquer prisão provisória, sem que haja laivos de cautelaridade, é desnecessária e afronta o princípio da presunção de inocência, dogma constitucional" (Ob. Cit., p. 368).

Não sendo razoável que permaneça sob custódia cautelar quando comprovou que tem condições de responder o processo em liberdade,

Por todo o exposto, confiando no senso de justiça de V. Exa requer a concessão, EM CARÁTER LIMINAR, da presente Ordem de Habeas Corpus, objetivando cessar a evidente ilegalidade da manutenção da custódia, CONCEDENDO-LHE, por conseguinte, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, PARA QUE O MESMO POSSA RECORRER EM LIBERDADE E DETERMINANDO-SE A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO PACIENTE, para responder o processo em liberdade, e após, quando do exame de mérito SEJA CONFIRMADA A MEDIDA LIMINAR.

Espera Deferimento

Rio de janeiro, 07 de novembro de 2011.

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